Aide à la prise de médicaments en EAJE: Faire prévaloir le bon sens et la qualité de l’accueil

J’ai été interpellée à de nombreuses reprises ces derniers temps sur l’aide à la prise de médicaments en EAJE. En cause une note de la PMI du Gard[1] sur laquelle une formatrice petite enfance s’appuie pour préconiser le recours à du professionnel paramédical pour l’aide à la prise de médicaments en l’absence de personnel paramédical[2]. S’il existe un véritable  flou juridique, il ne doit en aucun sens aboutir à ce que des enfants ne puissent bénéficier d’un traitement prescrit par un médecin.

Avant-propos : Pour aller au-delà des positions hâtives

Le raisonnement que je développe dans cet article est long ; pour comprendre et étayer mon argumentation, je ne peux faire l’économie d’une analyse  complexe  rapportant des éléments précis et quelquefois contradictoires. J’espère contribuer à dépassionner le débat et permettre  à chacun de se forger sa propre opinion..

Une prise de risque inconsidérée ?

Je m’interroge sur le fait que de nombreux gestionnaires se sont engagés dans l’aide à la prise de médicaments au sein de leur établissement par des professionnels non paramédicaux. Tous ces gestionnaires prennent-ils des risques inconsidérés ? S’ils ne sont pas désavoués par les services de protection maternelle et infantile de leur département, c’est qu’en définitive le fonctionnement qu’ils proposent parait conforme  à leurs missions.
La note de la PMI du Gard, à destination des gestionnaires, coordinateurs et directions d’EAJE du département  alerte sur « les risques auxquels s’exposent les professionnels non médicaux lorsqu’ils administrent des médicaments aux jeunes enfants » en s’appuyant sur un jugement du tribunal correctionnel d’Alès en date du 10 Mars 2017.[3]

Les pratiques des établissements qui sont de plus en plus nombreux, à s’être engagés dans l’administration de médicaments dans le cadre de protocoles bien définis, devraient être remises en cause ?
Juriste spécialisée dans la petite enfance, j’accompagne des gestionnaires dans la sécurisation de l’aide à la prise de médicaments par des professionnels de la petite enfance qui ne sont pas forcément des professionnels de santé.  Je n’ignore pas les positionnements d’autres juristes qui soutiennent une interprétation restrictive des textes en invoquant les dispositions du code de la santé publique  qui réservent aux seuls médecins, sages-femmes et infirmiers le droit d’administrer des médicaments.

A chaque fois au nom d’une très improbable condamnation pénale pour exercice illégal de la profession d’infirmier[4], on fait fi du bien-être de l’enfant qui tantôt sera arraché des bras de son parent, ne comprenant pas pourquoi il ne repart pas avec lui comme à l’accoutumé, ou sera réveillé ou restera éveillé pour permettre à l’infirmier libéral d’administrer le médicament.

Il m’apparait  donc très discutable de mettre en avant les risques auxquels s’exposent les professionnels non médicaux lorsqu’ils administrent des médicaments aux jeunes enfants. Le principal risque  est de cristalliser les tensions entre familles et les EAJE, au sein même des établissements. C’est  dans ce contexte  de tension que le tribunal d’Alès le 10 mars dernier a examiné la décision prise par un gestionnaire d’EAJE d’exclure une petite fille, Rose Augustin, atteinte d’épilepsie au motif que la structure , une micro crèche en l’occurrence, n’était pas  en possibilité de se conformer au PAI qui prévoyait qu’en cas d’urgence, un traitement soit administré par voie orale à l’enfant.
Il me parait essentiel à ce stade d’expliquer que les conclusions sur lesquelles la PMI du Gard s’appuie n’ont pas été rendues à l’occasion de poursuites intentées contre un professionnel de la petite enfance pour exercice illégal de la profession d’infirmier et qu’il n’existe à ce jour aucune poursuite et donc, aucune condamnation mettant en cause des professionnels de la petite enfance pour l’administration de médicaments.
Le tribunal a en effet examiné si l’exclusion de la petite Rose pouvait s’analyser en une discrimination en raison d’un état de santé. Considérant qu’aucune disposition légale ne permettait à un personnel non médical d’administrer un médicament, le tribunal a considéré que l’exclusion de la crèche ne pouvait s’analyser en une discrimination.
Il convient ensuite de préciser que la famille a fait appel : juridiquement parlant cet élément est capital : cela signifie que les éléments repris par la PMI du Gard ne sont pas juridiquement opposables car l’affaire sera une nouvelle fois jugée devant la cour d’appel de Nîmes.

Si aujourd’hui, il existe encore un flou juridique dans l’administration des médicaments, j’affirme que le jugement du tribunal correctionnel d’Alès ne devrait en aucun cas inciter les gestionnaires et encadrants de structures à revenir sur ces pratiques mais plutôt à les sécuriser.
Les protocoles proposés doivent bien évidement permettre un contrôle et une traçabilité de l’administration du médicament,  en gardant à l’esprit l’observation du comportement de l’enfant. Il n’est pas non plus question d’accepter dans ses effectifs un enfant qui n’est pas apte à la vie en collectivité.

Un débat avec des arguments fallacieux

Je n’ignore pas les positionnements d’autres juristes qui soutiennent une interprétation restrictive des textes en invoquant les dispositions du code de la santé publique [5]qui réservent aux seuls médecins, sages-femmes et infirmiers le droit d’administrer des médicaments.

Il m’apparaît  ensuite très discutable de mettre en avant les risques auxquels s’exposent les professionnels non médicaux lorsqu’ils aide de jeunes enfants à la prise de médicaments. Jamais aucun professionnel de la petite enfance aidant à la prise de médicaments prescrit  n’a été condamné pour exercice illégal de la médecine. L’incrimination pénale de non-assistance à personne en danger engage bien d’avantage la responsabilité d’un professionnel qui n’administrerait pas un médicament. Le principal risque  est de cristalliser les tensions entre familles et les EAJE, au sein même des établissements.

Évoquer la responsabilité civile des professionnels, c’est faire fi de l’obligation d’assurance du gestionnaire pour tous les agissements des professionnels qu’il emploie mais surtout c’est renvoyer à un préjudice plus qu’hypothétique. Rappelons enfin que le médecin qui examine un enfant malade et prescrit un médicament estime vraisemblablement que l’enfant n’a pas besoin d’être surveillé par des professionnels de santé. 

Un engagement institutionnel

En effet, la responsabilité première d’un gestionnaire renvoie à l’exécution de la mission définie par le code de la santé publique (5)  : veiller à la santé et au bien-être des enfants accueillis et permettre aux parents de concilier vie familiale et vie professionnelle.
Les protocoles proposés doivent bien évidement permettre un contrôle et une traçabilité de l’administration du médicament,  en gardant à l’esprit l’observation du comportement de l’enfant. Il n’est pas non plus question d’accepter dans ses effectifs un enfant qui n’est pas apte à la vie en collectivité.
Les dispositions du code de la santé publique (6) qui réservent aux seuls médecins, sages-femmes et infirmiers le droit d’administrer des médicaments sont des dispositions qui ont tout leur sens dans une logique de prise en charge dans un établissement de santé. Ne faudrait-il pas raison garder ? Lorsqu’un médicament est prescrit par un médecin et qu’on laisse aux familles la responsabilité de l’administrer à l’enfant malade c’est que le médecin estime que l’enfant n’a pas besoin d’être surveillé par des professionnels de santé.

Le gestionnaire doit se positionner vis-à-vis de ce flou par un engagement en référence au bien-être de l’enfant en définissant précisément dans un protocole les modalités d’aide à la distribution de médicaments. La responsabilité professionnelle consistera donc à agir conformément aux protocoles définis par l’employeur.

Ce type de positionnement engage en effet à mon sens la responsabilité des gestionnaires sur le terrain de la qualité de l’accueil. En effet, l’absence de protocoles d’aide à la prise de médicaments interroge les conditions d’accueil des enfants qui doivent prendre leur traitement en milieu de journée. En effet,  pour permettre à des enfants d’accéder à leur traitement, il sera proposé à des parents de revenir administrer le traitement, d’envoyer la personne de leur choix ou encore de faire appel à un infirmier libéral pour administrer le traitement.

Les protocoles proposés doivent bien évidement permettre un contrôle et une traçabilité de l’administration du médicament,  en gardant à l’esprit l’observation du comportement de l’enfant. Il n’est pas non plus question d’accepter dans ses effectifs un enfant qui n’est pas apte à la vie en collectivité.

L’EAJE n’est pas un établissement de santé

Signalons par ailleurs qu’il n’existe nulle obligation que soient présents en permanence des professionnels de santé dans l’établissement pour les EAJE comptant ces professionnels dans leurs effectifs. Les protocoles et projets d’accueil individualisés constituent donc ainsi des références capitales pour la prise en compte de la santé : ils définissent un cadre pour garantir la sécurité de l’accueil de l’enfant. Ce cadre s’impose à tout professionnel participant à l’accueil, sans prendre en considération des compétences propres à ses diplômes ou qualifications.

L’aide à un acte de la vie courante, une notion appropriée au secteur de la petite enfance

Le défenseur des droits a développé dans une décision de mars 2014[6] différentes interprétations des textes qui permettent ou interdisent l’aide à la prise d’un médicament par une personne sans compétence particulière au sein d’un EAJE .
On peut regretter que la  décision au terme d’une longue analyse, propose une interprétation restrictive des textes et méconnait totalement la réalité du secteur de la petite enfance : le défenseur  des droits expose en effet des arguments qui paraissent totalement inadaptés pour  refuser de transposer au secteur de  la petite enfance le concept d’aide à la prise de médicaments issu du secteur médico- social. Il affirme: « si un enfant est capable de prendre son traitement lui-même, les auxiliaires de puériculture, assistantes et professionnels pourront effectivement l’aider à prendre des médicaments, cette action relevant d’un acte de la vie courante. Ils pourront l’aider par exemple en lui donnant un verre d’eau, lui rappeler l’heure de la prise, sécuriser la conservation du médicament etc ». Le postulat selon lequel un enfant accueilli en EAJE serait capable de prendre seul son traitement parait totalement irréaliste.
Le défenseur des droits se positionne donc en faveur d’une interprétation restrictive des textes. Il note cependant aussi que cette « interprétation stricte des textes peut conduire à ce que de nombreuses structures se trouvent dans l’impossibilité d’accueillir tout enfant devant observer un traitement médical. Elle est également venue contredire d’autres réponses ministérielles apportées sur la question dans les années 2000[7] et des pratiques subséquentes visant à permettre à d’autres personnels d’administrer des médicaments aux jeunes enfants. » Notant qu’un doute légitime s’installe lorsque «  le référentiel national fixant les critères d’agrément des assistants maternels prévoit parmi les critères s d’évaluation du candidat à l’agrément « la capacité à appliquer les règles relatives à l’administration des médicaments.»[8]

Vers une clarification ?

À l’instar de ce qui a été prévu  par la loi du 21 juillet 2009 pour le secteur social et médico-social, le défenseur des droits recommande de légiférer afin de permettre à des personnels d’accueil d’administrer des médicaments dans le cadre d’un protocole d’accueil individualisé en l’absence de personnel médical. C’est pour moi l’intérêt principal de cette  décision. Le législateur avait effet permis à des travailleurs sociaux, lorsque les usagers ne disposent pas d’une autonomie suffisante pour prendre seuls leur traitement, de les aider à la prise de ce traitement. Pour permettre  cet acte, le législateur considère qu’il constitue une modalité d’accompagnement de la personne dans les actes de sa vie courante. Notons cependant que de très nombreux établissements médico-sociaux n’avaient pas attendu la loi et proposaient depuis fort longtemps l’aide à la prise de médicaments en l’absence de personnel médical ou paramédical.
Le défenseur des droits recommande aussi « d’aménager le dispositif relatif au rôle du médecin de l’établissement concernant l’élaboration et la mise en œuvre du Protocole d’accueil individualisé…de manière à permettre aux micro-crèches qui n’ont pas de médecin dans leur structure d’accueillir les enfants en situation de handicap ou atteints de maladies chroniques. »
On peut bien évidement déplorer qu’aucune disposition ne soit venue compléter la réglementation alors que le défenseur des droits en mars 2014 demandait au Ministère un délai de 3 mois pour remédier à la situation..

Face aux crispations engendrées par ce flou juridique,  il devient impérieux que le secteur de la petite enfance se dote d’une disposition similaire à celle crée  par la loi du 21 juillet 2009 pour le secteur social et médico-social, afin de permettre à des personnels d’accueil d’administrer des médicaments en l’absence de personnel médical.

 

[1] Une note déconcertante G Chapurlat mai 2017 les prosdelapetiteenfance https://lesprosdelapetiteenfance.fr/vie-professionnelle/paroles-de-pro/chroniques/les-chroniques-de-geraldine-chapurlat/une-note-deconcertante-par-geraldine-chapurlat

[2] Jurisprudence : pour en finir avec la polémique sur les médicaments S Disant

[3] TGI Ales 10/03/2017 parquet 16133000006

[4] Article L4314-4 CSP

[5] Articles L4161-1 L4161-61, L4311-1 CSP, R4311-5, R4311-7 CSP

[6] Décision du défenseur des droits MLD -2014-21

[7] V. la réponse du Ministère de la Santé publiée au JO le 22 janvier 2001 p.471 (Question 41686 posée par Monsieur le député Alain Calmat, publiée au JO le 14 février 2000, p. 988)
V. également la réponse du Ministère de l’emploi et de la solidarité (JOAN du 11 juin 2001, Question écrite n° 42537 de la députée, Madame Anne-Marie Idrac le 28 février 2000) ;
V. aussi la réponse du ministère de la Santé (JO Sénat du 1er février 2001, p. 421 à la question écrite n° 13996 du sénateur Monsieur Charles Descours (JO Sénat du 11 février 1999 p. 434)

[8] ssu du décret n° 2012-364 en date du 15 mars 2012

Les normes de sécurité: Quel impact sur la créativité des structures petite enfance? Pistes de réflexion développées lors d’un colloque organisé par le réseau devenir d’enfance

Nourrir une réflexion au sein d’un collectif

Le thème que j’ai développé pour le réseau Devenir d’Enfance lors d’un colloque organisé par l’INSET de Montpellier en décembre 2016 m’a paru extrêmement intéressant à plusieurs égards :

Parce que comme vous, j’ai aussi besoin, de prendre du recul sur ma pratique de terrain et que le problématique que vous avez choisi se situe au cœur de mes préoccupations : En, effet, je me trouve régulièrement confrontée à des clarifications juridiques vécues comme des rigidifications des pratiques, voir des non-sens dans l’accueil des enfants, et que je m’attache à chacune de mes interventions à expliquer que chaque apport juridique doit être rapproché du contexte institutionnel dans lequel il a vocation à être appliqué.

La problématique de l’impact des normes que vous avez choisi se situe bien au cœur de mes pratiques, parce que les interventions que j’effectue en établissement consiste en partie à construire avec l’organisme gestionnaire de la structure des documents qui correspondent aux normes attendues en matière de qualité et de sécurité pour l’accueil de l’enfant dans la structure, parce qu’il y a des points incontournables pour lesquels vous devez impérativement définir, normaliser, que ces outils s’ils sont adaptés peuvent plutôt que brider la créativité, constituer des référence intéressante pour l’équipe pour proposer un accueil dans lequel la créativité ait toute sa place.
Au fur et à mesure que j’ai préparé mon intervention, j’ai tenté de balayer l’appréhension par le droit de la notion de risque au sein d’un EAJE, et espère que les apports que je vous propose contribueront a à alimenter la réflexion de la journée.

Faire appel au droit, un éclairage intéressant, mais pas suffisant..

L’accueil de la petite enfance dans un EAJE s’inscrit dans un espace défini par de nombreux textes légaux et réglementaires. Vous ne pouvez les ignorer mais si vous êtes uniquement focalisées sur ceux-ci votre établissement s’en trouvera considérablement appauvri.
Rester focalisé sur une interprétation restrictive des textes, c’est par exemple exiger une surveillance humaine continue dans les dortoirs plutôt que des passages réguliers, le CSP nous parle d’attention constante, c’est à mon sens, dans une interprétation rapprochée de vos contextes d’activité, de vos projets pédagogiques, une approche différenciée qui doit être laissée au gestionnaire pour mettre en œuvre les modalités adaptées à la surveillance d’un groupe d’enfants donné : si la présence humaine dans un dortoir pour les siestes des grands peut être garante d’un calme nécessaire à l’endormissement de tous les enfants, pour d’autres tranches d’âge, cette pratique en plus de ne pas forcement être très opportune d’un point de vue éducatif, prive les enfants qui ne dorment pas de la présence d’un professionnel. Sans compter que la présence de ce professionnel qui pourrait vraisemblablement plus utile auprès d’enfants éveillés..
On ne peut cependant pas ignorer certaines normes.
Ne pas ignorer les règles, c’est notamment respecter les règles en matière d’encadrement des enfants, parce que l’encadrement est directement en lien avec la sécurité. Le code de la santé publique impose d’avoir toujours au moins deux professionnels présent dans la structure quel que soit le nombre d’enfant présent; or je rencontre fréquemment des professionnels qui m’indiquent accueillir des enfants le matin à l’ouverture de la structure avec un seul professionnel si le deuxième professionnel qui devait être présent est en retard ou malade.
Ne pas mettre en place des règles claires pour anticiper ces situations, ou si ces situations n’ont pas été anticipées par la transmission d’indications claires constitue, à mon sens, une méconnaissance flagrante des règles relatives à la sécurité de l’accueil au sein d’un EAJE.
Vous devez connaître les règles de droit qui s’appliquent à vos structures, et à mon sens elles ne doivent jamais vous enfermer, c’est ce que je nomme fréquemment éviter l’écueil du juridisme.

De quelles normes parle-t-on ?

La hiérarchie des normes vise à ce que toute règle de niveau inférieur trouve un fondement dans une règle supérieure, qu’elle applique et qu’elle doit respecter, sans quoi elle serait irrégulière. Les différents niveaux de normes forment une pyramide au sein de laquelle chacune a une place précise, généralement déterminée par celle qu’occupe son auteur dans la hiérarchie des autorités normatives.
Le bloc constitutionnel : la Constitution de la Ve République est considérée comme la norme suprême parce qu’elle émane de la volonté souveraine du peuple qui l’a adoptée en 1958. On parle de « bloc constitutionnel » car depuis 1971, le Conseil constitutionnel a reconnu une valeur constitutionnelle à certaines normes ;
Le bloc de conventionalité : c’est l’ensemble des règles de droit qui proviennent des traités et des conventions contractés entre États, ou entre les États et les organisations internationales. Par extension, le droit communautaire y figure également ;
Le bloc de légalité : il comprend les lois ordinaires, les lois organiques, les ordonnances et les règlements autonomes ;
Les principes généraux du droit (PGD) : ce sont des règles de portée générale qui s’appliquent même en l’absence de texte, ils sont dégagés par la jurisprudence.
Les règlements renvoient aux actes administratifs de portée générale. Ils sont de deux sortes :
Le décret : acte exécutoire, à portée générale ou individuelle, pris par le Président de la République ou par le Premier ministre qui exerce le pouvoir réglementaire (art. 21 C) ;
L’arrêté : décision exécutoire à portée générale ou individuelle qui émane d’un ou plusieurs ministres (arrêté ministériel ou interministériel) ou d’autres autorités administratives (arrêté préfectoral, municipal, etc.) ;
L’acte administratif : c’est un acte juridique pris dans le cadre de l’administration et dans un but d’intérêt général. Il y en a deux sortes :
la circulaire : texte émanant d’un ministère et destiné à donner une interprétation d’un texte de loi ou d’un règlement (décret, arrêté), afin que ce texte soit appliqué de manière uniforme sur le territoire. Ce sont des recommandations ; elles ne s’appliquent qu’aux agents du service public ;
la directive : acte administratif par lequel le titulaire d’une compétence discrétionnaire fixe par avance la manière dont il va l’utiliser. Elle facilite la tâche de l’administration et permet une action plus homogène en garantissant une plus grande égalité dans le traitement des administrés. La directive doit s’adapter à la réglementation appliquée et n’est pas réglementaire (l’administration peut y déroger).

Valeur d’une recommandation

« les recommandations de bonnes pratiques élaborées par la Haute Autorité de santé (…) ont pour objet de guider les professionnels de santé dans la définition et la mise en œuvre des stratégies de soins à visée préventive, diagnostique ou thérapeutique les plus appropriées, sur la base des connaissances médicales avérées à la date de leur édiction ».
Les recommandations ne sont donc pas du droit, mais bien des guides de bonnes pratiques.
En ce sens, elles sont opposables aux professionnels de santé qui doivent prodiguer des soins « conformément aux données acquises de la science.
le raisonnement utilisé par le Conseil d’État pourrait être transposé, par analogie, pour être appliqué aux recommandations de bonnes pratiques professionnelles émises par l’Agence nationale de l’évaluation et de la qualité des établissements et services sociaux et médico-sociaux (ANESM) pour peu que l’on puisse identifier un fondement juridique rendant le respect desdites recommandations impératif.
diapo
Les recommandations étaient opposables au médecin et pouvaient être source de responsabilité, le juge administratif avait jusqu’à présent refusé de les considérer comme du droit. En qualifiant les recommandations de la HAS « d’acte faisant grief », l’arrêt du 27 avril 2011 permet de contester une recommandation.
Cet arrêt présente un intérêt concret pour les professionnels de santé soumis à des obligations déontologiques : ils ont pour devoir de se tenir informés des règles de l’art et, à ce titre, d’intégrer à leur pratique le nécessaire respect des recommandations de bonnes pratiques professionnelles de la HAS.
diapo
Pourquoi se rapprocher de ces exemples tirés du sanitaire et des ESMS : historiquement, ils étaient indifférenciés, en effet la règlementation des EAJE était au départ avec une visée uniquement sanitaire, c’est le décret de juin 2000 qui a intégré des règles avec des fondements plus éducatifs au fonctionnement des EAJE.
A l’heure actuelle, ce sont des droits contigus de nombreuses notions sont développées dans un secteur pour ensuite être imposées dans un autre.

Mettre en œuvre des normes au sein des EAJE

Mon propos n’est pas ici de vous proposer une liste complète des normes applicables mais d’illustrer l’analyse qu’une juriste peut avoir de l’application de ces normes au sein d’un EAJE.

La définition d’une procédure d’évacuation incendie relève de la responsabilité de la direction, peut-on parler de réelle créativité ? Toujours est-il que la direction devra faire preuve d’adaptation et d’éventuels réajustements de la norme qu’elle crée après les exercices d’évacuation qu’elle organise régulièrement.
La sécurité alimentaire
La procédure HACCP Hazard Analysis Critical Control Point fixe les objectifs à atteindre en vous laissant une certaine latitude sur les moyens, elle analyse des dangers – points critiques pour leur maîtrise et renvoie à des Guides de bonnes pratiques d’hygiène.
Ces guides, rédigés par les professionnels et validés par l’administration, ont pour vocation d’aider les professionnels à atteindre les objectifs fixés par la réglementation.

Parce que la réglementation relative à la santé des enfants accueillis vous renvoie à la formalisation de protocoles spécifique à chaque structure et que par conséquent, on trouvera une application différenciée pour la définition des protocoles pour la prise en compte de la santé dans la structure.

Pour l’accueil des enfants porteurs de Maladies chroniques et handicap on vous demande aussi de créer des modalités d’accueil spécifique Projet d’Accueil Individualisé.
Il faut rappeler qu’avant la Loi du 11 février 2005 pour l’égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées, un certain nombre de structure renvoyaient à leur règlement intérieur pour justifier leur incapacité à accueillir ses enfants.

Quelles responsabilités professionnelles face au cadre légal?

Faire le point sur les différents niveaux de responsabilités me parait indispensable, il semble ensuite intéressant de noter que la notion de responsabilité et la décision autour de la gestion du risque s’envisage dans des différents domaines auprès de différentes personnes et différentes instances.

Définir la notion de responsabilité

Ethymologiquement être responsable c’est être en capacité de répondre de ses actes, en être garant.
Si on regarde les définitions de plusieurs, on se rend compte que l’appréhension commune de la notion de responsabilité n’est pas conforme à l’appréhension juridique la notion de responsabilité
• Est responsable « celui qui accepte et subit les conséquences de ses actes, celui qui en répond » in Nouveau petit Robert.
• « Capacité de prendre une décision sans en référer préalablement à une autorité supérieure » in Petit Larousse illustré.
• « Fait d’être responsable; de devoir répondre de ses actes ou de ceux de quelqu’un d’autre ou d’avoir à sa charge des décisions. »
D’un point de vue juridique ces définitions ne sont en réalité pas tout à fait exactes :
• Est responsable « celui qui accepte et subit les conséquences de ses actes, celui qui en répond » in Nouveau petit Robert
La question de l’acceptation de sa responsabilité n’a que pas forcément de sens en droit, on répond de ses actes quand il existe un lien de causalité entre ceux-ci est un dommage.
• Capacité de prendre une décision sans en référer préalablement à une autorité supérieure » in Petit Larousse illustré.
• « Fait d’être responsable; de devoir répondre de ses actes ou de ceux de quelqu’un d’autre ou d’avoir à sa charge des décisions. »
Les équipes ne se sentent pas responsables quand elles agissent sous le couvert de leur hiérarchie, or d’un point de vue de la responsabilité pénale, nous verrons qu’il n’en est rien.
Pour parler de responsabilités professionnelles, il faut préciser l’articulation des différents niveaux de responsabilité entre différents acteurs.

Si la responsabilité morale oblige la conscience et est propre à chacun, la responsabilité déontologique interroge le professionnel eu égard un savoir-faire, des connaissances, des compétences et expérience attendus et connus.
L‘institution est garante du respect du cadre déontologique : Le projet d’établissement soutient les principes déontologiques et les principes d’intervention pour l’accueil de l’enfant au sein de l’EAJE.
Un préalable : connaître l’étendue de ses prérogatives

Le champ de responsabilité qui pèse sur les épaule des professionnels avec des fonctions de direction, dépend de l’étendu des délégations qui vous sont confiées.

L’Article R2324-37-2 CSP prévoit que c’est à l’organisme gestionnaire de déterminer les responsabilités inhérentes aux fonctions de direction. Très souvent, la délégation se déduit d’une fiche de poste, mais ces deux documents sont distincts. Il est essentiel pour savoir l’étendue de vos prérogatives en matière de recrutement, de pouvoir disciplinaire, conduite et définition du projet d’établissement. Faute d’être définies, ces missions entrainent de réelles difficultés de positionnement de direction qui ne savent pas clairement ce qui relève de leur pouvoir et responsabilité propre, ce qui est partagé avec l’organisme gestionnaire et ce qui relève de la responsabilité propre du gestionnaire, on peut cependant préciser qu’à minima, la direction se voit confier de manière autonome l’animation du projet d’établissement.

Une responsabilité civile de l’organisme gestionnaire affirmée

La responsabilité civile est clairement assumée par l’organisme gestionnaire qui doit garantir l’indemnisation de tout préjudice causé par du fait de l’activité. L’objectif social de la responsabilité civile est d’indemniser la victime et non de punir le responsable du dommage.

De manière générale la réglementation pose le principe de l’indemnisation sans faute connue depuis de nombreuses années dans le secteur des ESMS c’est-à-dire de l’indemnisation de tous les dommages résultant de l’activité
J’ai fait le constat que certains assureurs d’EAJE n’entendaient leur garantie que dans le cadre d’un agissement fautif, c’est-à-dire que si deux enfants se blessent en se cognant, ils souhaiteraient faire fonctionner l’assurance responsabilité civile des parents, cela parait être contraire au principe énoncé par la réglementation : Tout accident d’un usager de l’établissement a vocation à être indemnisé en premier lieu par l’assurance souscrite par la structure.
Le risque lié à la créativité aurait donc vocation à être indemnisé.
J’ai abordé successivement la responsabilité du personnel de direction, de l’équipe en charge de l’accueil des enfants, des professionnels en continuité des fonctions de direction, pour finir avec la responsabilité du gestionnaire de la structure
Quelle responsabilité pour les services de Protection maternelle et Infantile ?
Dans le cadre de la procédure d’autorisation ou d’avis de création, d’extension ou de transformation, une visite sur place de l’établissement ou du service est effectuée préalablement, ensuite le service est responsable du suivi des EAJE.
Cette visite a pour objet d’évaluer si les locaux et leur aménagement répondent aux objectifs et aux conditions définis à l’article R. 2324-28, compte tenu de l’âge et des besoins des enfants accueillis.
La visite de la PMI ne décharge en rien l’organisme gestionnaire de sa responsabilité relative à la sécurité et la qualité de l’accueil.
Concernant l’accueil en sureffectif, certains départements interdisent à certaines structures de se prévaloir de cette disposition au vu de la configuration de leurs locaux.
Cela équivaut-il à dire qu’en l’absence d’une telle interdiction, l’organisme peut se prévaloir de cette disposition autre limite que la moyenne d’occupation hebdomadaire qui ne soit pas supérieure à 100% ?
L’arrêté d’autorisation d’ouverture ne comportant pas une telle restriction, ne décharge en rien le gestionnaire de sa responsabilité à assurer la qualité de l’accueil dans des situations d’accueil en sureffectif :
C’est-à-dire que l’organisme gestionnaire ne peut pas accueillir plus d’enfants qu’il n’a de lit, on ne se situe plus dans le champ de la responsabilité juridique mais des engagements déontologiques relatifs à la qualité de l’accueil du gestionnaire de la structure.
Il arrive à des assistantes maternelles qui bénéficient tout comme les EAJE d’un suivi PMI et relèvent quant à elle d’un agrément, de discuter la validité juridique de certaines normes de sécurité que les services PMI veulent leur imposer. Il leur arrive de gagner devant les tribunaux, notamment lorsque le service exige davantage de sécurité que les normes ne le prévoient. Il faut alors que le président du conseil départemental prenne un arrêté spécifique qui peut alors être imposé aux assistantes maternelles. A ma connaissance, aucun gestionnaire d’EAJE ne va au contentieux lorsqu’un service PMI tente de lui imposer une norme dont il conteste la pertinence et souvent le fondement.. .

Une très incertaine responsabilité pénale au sein des EAJE

On parle de responsabilité pénale quand un professionnel ou une institution doit répondre d’une infraction pénale commise.
Les juridictions judiciaires doivent alors se prononcer sur la culpabilité du professionnel ou de l’institution. Lorsqu’un accident grave survient dans vos structures, une enquête préliminaire est quasi systématiquement déclenchée. Divers actes procéduraux pourront être accomplis comme l’audition de professionnels et de familles, voir la mise en garde à vue de professionnels, des mises sous scellés et autres actes en vue de la recherche de preuve de la commission d’infractions.
Si la violation d’une norme de sécurité est en cause dans un accident, cela constitue un élément à charge pour pencher vers une condamnation : ainsi ne respecter les normes sécurité incendie, peut pour une directrice l’amener à répondre de blessures involontaires par manquement à une obligation de sécurité établie par les règlements.
En réalité, il n’y a que très peu de condamnations pénales au sein des EAJE.
Toutes les situations de ma connaissance n’ont abouti à un nombre plus que réduit de condamnation pénale alors même que certaines avaient vraisemblablement matière à poursuivre, c’est que le ministère public qui est juge de l’opportunité des poursuites, ne décide de poursuivre que dans les situations où il arrive à prouver une violation flagrante des normes de sécurité.
Il parait donc paradoxal de constater que lorsque l’on bride la créativité d’une structure c’est avec l’idée sous-jacente d’une éventuelle responsabilité pénale qui n’est en réalité que rarement engagée envers des professionnels de la petite enfance.
Une responsabilité disciplinaire à manier avec discernement
La responsabilité disciplinaire, consiste pour le professionnel à répondre de ses actes devant son employeur.
L’institution est garante du bon fonctionnement de son établissement et se doit donc de sanctionner tout manquement professionnel à des normes de sécurité ou tout manquement qui porte atteinte à la qualité de l’accueil.
Ce niveau de responsabilité n’est pas un mode de management en soit et doit être utilisé avec discernement pour rappeler le cadre de travail attendu.
Dans ce champ de réflexion, et afin de prévenir tout contentieux, il sera utile de préciser que le règlement intérieur, c’est-à-dire le document qui fixe les règles employeurs salariés devra être régulièrement interrogé dans son contenu, notamment pour vérifier qu’il exige bien le respect du principe la laïcité, les règles spécifiques de signalement des absences, le respect des normes d’hygiène et sécurité autres règles liées à l’emploi dans le secteur de la petite enfance.

Domaines d’intervention des acteurs décisionnaires pour le fonctionnement d’un EAJE

La multiplicité des intervenants induit une impression pour la direction de la structure qu’elle dilue, voir se décharge de sa responsabilité car une autre instance a eu un regard sur ses pratiques.
Ainsi pour la Sécurité des locaux, les dispositions règlementaires applicables définit les critères d’appréciation des locaux « Les personnels des établissements doivent pouvoir y accomplir leurs tâches dans des conditions satisfaisantes de sécurité, d’hygiène et de confort, en portant aux enfants une attention constante et en organisant de manière adaptée à leurs besoins les repas, le sommeil, le repos, les soins corporels et les activités de jeu et d’éveil.» précise Article R2324-28 alinéa 2 CSP
Le gestionnaire a ensuite la charge de se reporter aux normes de sécurité pour l’accueil du public et aux préconisations de la PMI en matière de sécurité.
La visite de la PMI sans injonction ne décharge en rien la responsabilité du gestionnaire de la structure quant aux risques liés à l’utilisation des locaux, elle ne constitue en aucune manière un visa attestant de la sécurité : c’est donc bien au gestionnaire d’être garant du respect d’une mise en œuvre adaptée de ces dernières.

Quelles responsabilités professionnelles face à la prise de risque?

• Le professionnel est responsable :
face à sa propre conscience
face à ses pairs
face à son employeur,
face à l’usager,
face à la société.
• L’institution est responsable
face à l’usager et sa famille
Face à ses salariés
face à la société
face à ces financeurs
• La direction est responsable
De la mise en œuvre et le réajustement d’un certain nombre de protocoles
Du respect de ces protocoles
L’articulation des niveaux de responsabilités et des différentes personnes qui peuvent en répondre est complexe.
Si on part du postulat que la créativité implique une nécessaire prise de risque cette dernière devra impérativement intégrer cet aspect multidimensionnel et multifactoriel de la notion de responsabilité.

Évaluer le risque et travailler à l’équilibre entre marge d’autonomie et marge d’incertitude

L’ANESM propose des références pour la prise de risque dans les ESMS
• L’objectif de garantir la sécurité de l’usager rentre parfois en contradiction avec l’objectif de promouvoir son autonomie. Il est recommandé qu’un arbitrage entre les bénéfices et les risques des actions envisagées soit réfléchi dans une perspective pluridisciplinaire et au cas par cas. Cet arbitrage doit être recherché dans l’esprit d’équilibre de la bienfaisance en veillant à associer la famille ou les proches à la décision de prise de risque le cas échéant.
• Les professionnels doivent être sensibilisés à ce travail sur les marges d’autonomie et les marges d’incertitude par l’équipe de direction, pour que le respect des règles de sécurité en vigueur ne conduise pas à des restrictions de liberté inutiles ou injustifiées et pour que, autant que possible, la liberté reste la règle et la restriction de liberté, l’exception.

Promouvoir une culture de responsabilité

Il est de la responsabilité de l’encadrement de diffuser des règles de bon sens de nature à éviter les prises de risque inconsidéré.
Il convient dans ce même temps de maintenir la capacité des équipes à prendre des risques calculés
• Encadrer vos pratiques c’est réfléchir à la notion de responsabilité pour vous permettre :
D’identifier les outils qui permettent de définir la prise de risque au sein de l’établissement.
De réajuster et Améliorer les pratiques d’accompagnements.
De définir des principes fondamentaux d’intervention autour de la notion de risque professionnel.

Evolution en matière dans la Qualité de l’air intérieur : Du contrôle aux bonnes pratiques

La loi du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l’environnement issue du Grenelle 2, prévoyait l’obligation d’une surveillance périodique de la qualité de l’air dans les EAJE à compter de janvier 2015. Le contrôle de la qualité de l’air intérieur ne sera finalement pas systématique dans les EAJE, la mise en œuvre d’un référentiel de bonnes pratiques lui sera préféré. En effet, durant l’automne dernier de nombreuses collectivités gestionnaires d’établissements dans lesquels le contrôle de la qualité de l’air intérieur devenait obligatoire ont mis en avant le coût que ces mesures représentaient.

Les modalités de la surveillance de la qualité de l’air intérieur avaient été précisées par deux décrets, elles consistaient en une évaluation des moyens d’aération du bâtiment ainsi qu’en une campagne de mesure de polluants. Les mesures de plusieurs substances (formaldéhyde, benzène, CO2) devaient être effectuées dans les écoles et crèches, par des organismes accrédités. L’évaluation de l’état des moyens d’aération devait également être effectuée par des organismes accrédités.

Le gouvernement a annoncé automne dernier la simplification du dispositif de contrôle de la qualité de l’air intérieur en supprimant l’obligation de réaliser des mesures systématiques de qualité de l’air pour les établissements et collectivités qui auront mis en place des dispositions particulières de prévention de la qualité de l’air définies dans un guide de bonnes pratiques

Pour permettre aux établissements et aux collectivités de mettre en œuvre le nouveau dispositif, le gouvernement a décidé le report de sa mise en application au 1er janvier 2018 pour les accueils collectifs d’enfants de moins de 6 ans, les écoles maternelles et écoles élémentaires.

Le ministère annonce que l’ensemble des textes qui permettent ce report et la simplification du dispositif actuel seront publiés début 2015.
Si la mise en œuvre d’une politique de prévention prend en compte les enjeux sanitaires liés à la qualité de l’air intérieur d’établissements où séjournent des populations sensibles, la mise en application de ce nouveau dispositif pour 2018 semble néanmoins bien tardif si l’on se rappelle que les engagements en matière de qualité de l’air intérieur sont issus de La loi « Grenelle II » adoptée en juillet 2010. .

Réfléchir à la mise en place du dossier unique de l’usager

Réfléchir à la mise en place du dossier unique de l’usager nécessite de définir des procédures de gestion du dossier social en clarifiant le contenu du dossier de l’usager et son utilisation ainsi que son archivage et les conditions dans lesquelles les usagers peuvent y avoir accès.

Il convient tout d’abord de préciser que la réglementation applicable n’édicte pas une obligation à mettre en place un dossier unique de l’usager (DUU), mais qu’indirectement, la réglementation oblige l’institution sociale ou médico-sociale à mettre en place le dossier unique de l’usager. En effet, la réglementation qui donne à l’usager le droit d’accès aux documents qui le concernent, oblige l’institution à s’organiser pour que les écrits qui concernent un usager donné soient facilement accessibles. Enfin, la pluridisciplinarité et ou la continuité de la prise en charge obligent l’institution sociale ou médico-sociale à réfléchir au partage d’informations entre les différents professionnels qui prennent part à l’accompagnement par le biais du dossier de l’usager.

Avant d’exposer les enjeux d’une telle réflexion autour du dossier unique de l’usager, il convient de définir ce qu’est ce dossier unique de l’usager : c’est l’interface des pratiques pluri-professionnelles, il rassemble les données écrites utiles pour rendre compte d’une situation afin de faciliter la compréhension, l’émergence d’un diagnostic, la conception de propositions et de plans d’action, et leur évaluation.
Il permettra ainsi d’assurer la mémoire des actions entreprises et faciliter la compréhension du parcours de la personne au sein de l’institution dans ses composantes tant administrative, éducative, sociale, pédagogique et thérapeutique

Accompagner un établissement dans la mise en place du dossier unique suppose donc d’accompagner l’équipe pluri professionnelle dans une réflexion autour des écrits qu’elle produits :

Quelles informations doivent être retranscrites dans le dossier? Sous quelle forme ? Quels sont les professionnels qui y auront accès ? Outre le fait de se questionner sur la garantie de la confidentialité, il convient aussi de se questionner sur l’efficacité de l’accompagnement au travers du partage des informations écrites.


La Principale règle de fonctionnement pour la mise en place du dossier unique de l’usager est que tous les écrits professionnels relatifs à l’accompagnement devront être consignés dans le DUU.

Ainsi, chaque professionnel qui prend part à l’accompagnement réalisé dans l’établissement sera responsable de la consignation écrite des éléments qui relèvent de sa compétence.

Bien sûr, ces écrits devront respecter la dignité des usagers sans trahir la réalité de la situation.Le dossier devra être actualisé : toute information faisant état d’une évolution, d’un fait marquant, toute décision prise en réunion, réflexion issue d’une réunion devra aboutir dans le dossier de l’usager.

Pour garantir le respect de la vie privée, le partage d’informations au sujet de l’usager doit répondre à des critères de non excessivité des informations transmises, de nécessité et d’utilité pour l’accompagnement. La mise en place du dossier unique ne signifie pas le partage exhaustif de toutes les informations qui y sont consignées entre tous les professionnels qui prennent part à l’accompagnement.
Afin de ne pas tout partager entre membres de l’équipe pluri professionnelle, il est donc fortement recommandé d’instaurer deux niveaux d’accès dans la transmission d’informations : les transmissions ciblées qui sont des éléments accessibles au seul rédacteur ou tout autre professionnel du même corps de métier, et des éléments partagés en direction de l’équipe pluridisciplinaire. Ce type d’accès plus ou moins large au dossier est facilement envisageable avec un dossier informatisé.
L’usager doit être informé que dans le cadre de son accompagnement des échanges d’informations entre membres de l’équipe pluri professionnelles et avec des partenaires seront réalisés dans ce cadre déontologique.
Une fois ces questions clarifiées et pour clore la réflexion sur le dossier unique de l’usager, il conviendra de régler

la question de l’archivage du dossier en élaborant un tableau de gestion du dossier validé par les archives départementales qui fixera une durée d’utilité administrative du dossier

Il est important de conserver à l’esprit que l’établissement sera responsable de la conservation des dossiers qu’il a produit pendant la totalité de la durée d’utilité administrative du dossier(DUA) période au cours de laquelle l’usager pourra demander à accéder à son dossier.

Ce n’est qu’à l’issue de ce délai que l’établissement pourra se dessaisir de ses dossiers en versant aux archives départementales une partie de ses dossiers et en étant autorisé par les archives départementales à détruire une autre partie des dossiers qu’il aura produit. Rares sont les institutions sociales et médico-sociales qui se sont rapprochées des archives départementales, en l’absence de conventionnement avec ces dernières l’établissement est responsable sans limitation de durée des archives qu’il produit.

Si les enjeux autour de la mise en place du dossier unique de l’usager sont importants les risques autour de la mise en place d’une telle procédure le sont tout autant.

Il faudra en effet veiller à ne pas complexifier la consignation écrite et rigidifier les pratiques professionnelles. Il est donc impératif d’accompagner les membres de l’équipe pluridisciplinaire dans l’appropriation des outils et d’envisager les évolutions, les pistes d’amélioration des outils qui seront créés à l’issue de la procédure.

Quelles responsabilités professionnelles à prendre en compte la sexualité des personnes accueillies en institution médico-sociale ?

Extrait de l’intervention à la journée institutionnelle de l’association Coallia, le 16 septembre 2014, Ivry sur Seine

La notion de protection de la vie privée permet de protéger tout citoyen d’empiétements injustifiés, c’est une notion particulièrement intéressante pour les personnes en situation de de dépendance, qui sont, du fait de la vulnérabilité liée à leur situation, plus sujettes à des empiétements injustifiés à leur vie privée.

Le Droit au respect de la vie privée, protégé est défini par des textes à portée nationale et des conventions internationale : les articles 9 du code civil, 8 de la convention européenne des droits de l’homme, il est aussi spécifiquement rappelée pour les personnes qui se trouvent dans des situations de dépendance particulière lorsqu’elles sont accompagnées par des institutions médico-sociales dans la charte des droits et libertés de la personne accueillies issue de la loi du 2 janvier 2002..
La sexualité, est sans conteste un élément de la vie privée doit pouvoir être promue au sein de l’institution et à l’extérieur.
Le principe a été récemment rappelé par la CAA Bordeaux le 6 novembre 2012 dans une affaire où un patient d’un hôpital psychiatrique contestait le règlement de fonctionnement de l’établissement qui interdisait les relations sexuelles entre patients.
Il semblerait cependant que lorsque les personnes accueillies en institution médico-sociales font l’objet d’une mesure de protection juridique, et elles sont très nombreuses, elles fassent plus aisément l’objet d’atteinte à leur vie privée.

Il faut en effet rappeler que la loi du 5 mars 2007 dite portant réforme de la protection juridique des majeurs a posé le principe selon lequel, outre le fait qu’une personne qui bénéficie d’une mesure de protection « choisisse le lieu de sa résidence, entretienne librement des relations personnelles avec tout tiers, parent ou non. Elle a le droit d’être visitée et, le cas échéant, hébergée par ceux-ci. En cas de difficulté, le juge ou le conseil de famille s’il a été constitué statue. » Art 459-2 du code civil
Cela consiste à dire, et cela a été rappelé dans la charte des droits et libertés de la personne protégée , que sans décision du juge des tutelles ou du conseil de famille, la personne avec une mesure de protection conserve le droit d’entretenir des relations avec le ou les personnes de son choix.

La loi du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs vient donc modifier le code civil pour permettre une amélioration notable de la protection de la vie privée des personnes protégées.

Pour illustrer les avancées de ce texte sur la question de vie privée des personnes protégées, prenons la situation où la famille d’une personne accueillie en institution médico-sociale s’oppose à ce que « son proche » entretienne une relation affective ou sexuelle. J’ai souvent rencontré des situations où les professionnels référents se pliaient à la décision du proche qui exerce la mesure de protection juridique, imaginant qu’il a autorité. Il n’en est rien…
Il n’y a par conséquent aucune autorisation à demander à quiconque pour l’organisation des relations personnelles des personnes protégées. Si la dépendance affective de la personne protégée avec son tuteur rend les choses plus complexes, il est important de savoir que le tuteur n’a pas à apprécier, ni autoriser ces dernières.
L’article 459 du code civil prévoit que « la personne protégée prend seule les décisions relatives à sa personne dans la mesure où son état le permet » ce n’est que sur autorisation du juge que la personne chargée de la mesure peut prendre une décision portant gravement atteinte à la vie privée de la personne protégée et tant que la personne est apte à signifier ses choix, il ne parait pas opportun de saisir un juge.
C’est un cadre légal qui mérite d’être réaffirmé dans des situations où des personnes protégées font des choix de partenaires qui ne sont pas approuvés par la famille : si ces choix ne placent pas la personne dans une situation de danger, au nom du respect à sa vie privée c’est la décision de la personne qui prime.
Il me semble important de réaffirmer ce principe même s’il est loin de résoudre la complexité des situations que vous rencontrez dans la pratique…

 En effet, en matière de sexualité, le consentement est un élément décisif pour déterminer si le comportement relève ou non du domaine pénal.

Or, la mise en place d’une mesure de protection suppose que l’on ait caractérisé une altération des facultés mentales ou corporelles de nature à empêcher l’expression de sa volonté et ne facilite évidemment pas l’appréciation du consentement.
II est donc important de rappeler que l’on ne pas considérer que l’altération des facultés mentales rend incapable la personne de consentir à des relations sexuelles, mais le problème qui demeure est de vérifier le consentement de la personne à l’acte, puisqu’en l’absence de consentement à l’acte celui-ci tombe sous le coup de la qualification de viol ou d’agression sexuelle.
Quand on se situe dans le champ de la dépendance ou du handicap, cette vérification est impérative puisque les personnes présentent souvent des difficultés de verbalisation. L’impossibilité pour les personnes vulnérables de former ou d’exprimer clairement leur volonté, exige donc de la part des professionnels qui accompagnent ces personnes une vigilance par rapport au consentement à la relation dans la perspective de l’obligation de protection à laquelle les établissements médico-sociaux sont tenus et à propos de laquelle nous reviendrons.

Quelles responsabilités professionnelles et institutionnelles à prendre en compte la vie affective et sexuelle des personnes accueillies? Quels risques ?
A Le premier niveau de responsabilité à évoquer me parait institutionnel : La responsabilité à l’égard de la vie affective et sexuelle est assumée par l’établissement qui devra formaliser un certains nombres de documents qui définiront le positionnement de l’établissement pour la prise en compte de la vie affective et sexuelle des personnes accueillies.

Ainsi les principes fondamentaux et les moyens mis en œuvre pour la prise en compte de la sexualité dans l’établissement, seront inscrits dans les documents institutionnels tels que le projet d’établissement et le règlement de fonctionnement.

Ces documents constitueront des repères tant pour les professionnels que les familles dans la prise en compte de la dimension affective et sexuelle des accompagnements.

D’une part cela permettra d’informer les familles et surtout d’engager des discussions avec elles sur des sujets qui, on l’a déjà dit, sont sensibles tant dans La principale responsabilité pour l’établissement pour la prise en compte de la dimension affective et sexuelle des accompagnements consiste, nous venons de l’évoquer, à former les professionnels à appréhender ces sujets.


Former les professionnels c’est avant tout leur permettre de connaître le droit applicable en matière de sexualité afin que les accompagnements qu’ils proposent n’entravent le droit à la sexualité, c’est reconnaître le droit pour les personnes accueillies d’entretenir des relations avec les partenaires de son choix en s’affranchissant de l’avis d’un représentant légal.

Ainsi, il me semble important que les professionnels de terrain définissent et formalisent de manière précise via le projet individualisé, les accompagnements qui seront proposés tant en terme de suivi médical, de prévention, que de modalités de suivi des relations de couple afin de vérifier, que l’usager reste consentant à la relation ou que l’équilibre de chacun des partenaires est préservé.
Je suis régulièrement amenée à prendre connaissance de projets individualisés d’accompagnement dans des établissements médico- sociaux et je peux témoigner que rares sont ceux qui formalisent la prise en compte de la dimension affective et sexuelle. Très souvent, cela ne signifie pas que certaines vigilances, certains suivis sont mis en œuvre mais ils sont très rarement formalisés par écrit. Serait-ce la survivance du temps, pas si lointain où les relations affectives et sexuelles étaient interdites au sein de l’établissement, il témoigne en tout état de cause de la difficulté à aborder ces questions?
Cette absence de formalisation est, à mon sens regrettable, dans la mesure où les relations affectives et sexuelles induisent des risques particuliers, il est nécessaire de démontrer que ceux-ci ont été identifiés et qu’il a été mis en place des mesures de protection et des modalités de suivi de ces risques.
En cas de réalisation d’un risque, vous devrez être en mesure de démontrer que vous aviez repéré ce risque et mis en œuvres des mesures pour empêcher sa réalisation… je ne dis pas qu’en cas de poursuite , cela exonère l’établissement de sa responsabilité puisqu’au civil on considère que l’établissement est astreint à une obligation sécurité en dehors de la recherche d’une quelconque faute, mais ces écrits pourraient à mon sens, vous exonérer d’une poursuite pénale.


La vie affective et sexuelle en institution, un espace de liberté surveillée
Indéniablement les mesures d’accompagnement constituent des atteintes à la vie privée, on pourra les qualifier de nécessaires et proportionnée pour assurer la protection de la personne.

Le droit à la protection cela revient à laisser un espace de liberté … surveillée

C’est-à-dire un espace où l’on veille à ce que l’usager ne se mette pas en danger dans l’exercice de ce droit : toute mesure de prévention éducative et de soin doit être prise pour protéger les personnes contre elles-mêmes ou contre autrui si nécessaire.
La vulnérabilité des usagers des établissements médico-sociaux induit un empiètement à la vie privée, il faut arriver à trouver un équilibre entre le droit à la protection et le droit à la vie privée.
Il me parait important de rappeler qu’il est de la responsabilité de l’institution, garante de la sécurité, de s’interroger sur la nécessité de réajuster la mesure de protection et faire en sorte que cet équilibre soit sans cesse ré envisagé au fur et à mesure de l’évolution de la situation des personnes concernées

Abus sexuels: du dépôt de plainte de la victime au jugement de l’auteur ?

l’absence de consentement, fait basculer l’acte dans le champ des infractions pénales.

Je pense que nous serons tous d’accord pour dire que les abus entre usagers, des institutions médico-sociales font rarement l’objet d’un traitement pénal.

J’ai cependant en tête une situation récente où un couple de résidents s’était séparé et où le jeune homme a été condamné par le tribunal correctionnel à une peine avec sursis pour agression sexuelle, les parents de le jeune femme ayant porté à la connaissance du procureur de la république l’agression dont le jeune homme avait été auteur.
La loi pénale s’applique à tous…Il me parait donc important de ne pas préjuger d’une absence de réaction de l’institution judiciaire
Quelle réaction aux abus qui pourraient être commis en sein de l’établissement; les personnes accueillies doivent rendre compte de leurs actes, les réponses sont donc à ajuster par l’institution qui pourra suivant l’importance le degré de gravité de l’acte commis en informer les autorités judiciaires.
Face à un acte d’une personne accueillie susceptible de perturber le collectif, il convient donc de rappeler que les réponses se situent à des niveaux différents :
L’autorité judiciaire fera appliquer la loi, si cet acte correspond à un acte délictueux et qu’elle considère que la personne est capable de discernement, la personne devra répondre de ses actes. Le discernement c’est-à-dire la conscience qu’à la personne de la gravité de l’acte est appréciée par un psychiatre diligenté par l’autorité judiciaire.
L’autorité institutionnelle est quant à elle, responsable de l’accompagnement et de la réponse éducative. La transmission aux autorités judiciaires n’exclue pas une réponse institutionnelle. En effet l’institution ne sera jamais certaine qu’une réponse sera effectivement donnée dans la mesure où un grand nombre de situations sont « classées sans suite » par le parquet. Quand bien même une réponse judiciaire sera donnée, elle sera forcément très décalée dans le temps.
Face à un incident, il sera intéressant de ne pas réduire la situation au moment de l’incident, ne isoler l’incident : on doit apprécier comment on a balisé l’accompagnement, avec quels outils.
Concrètement l’institution doit d’abord évaluer les éventuels dommages et faire intervenir son assurance afin de procéder à une éventuelle indemnisation, elle doit aussi interroger le Projet d’accueil individualités ou d’autres outils qui définissent l’accompagnement afin de comprendre les circonstances de l’abus.

Promouvoir le droit à l’intimité dans un établissement médico-social

Tout comme le droit à la vie, le droit de ne pas être soumis à la torture et à des peines ou traitements inhumains ou dégradants, le droit à un procès équitable, la liberté d’expression et d’information , le droit au respect des biens, le droit à avoir une vie relationnelle affective et sexuelle constitue un droit fondamental que l’état doit garantir, parce qu’il constitue un socle de la vie en société.

Si la société n’est pas débitrice d’une créance pour en garantir l’effectivité, elle doit néanmoins faire en sorte pour garantir cette liberté, de s’abstenir d’entraver son exercice. Nous examinerons ce qui dans la loi permet la protection de la vie privée des personnes en situation de handicap, qui sont du fait de la vulnérabilité liée à cette situation de handicap sont plus sujette à des empiétements injustifiés à leur vie privée.

Nous nous interrogerons enfin sur qui dans la loi permet la  promotion chez les personnels du secteur sanitaire et social les bonnes pratiques relatives à la vie privée, au respect de la liberté et de la dignité des personnes handicapées.

Promouvoir la vie sexuelle, ou commencer  par s’abstenir de l’entraver

La vie sexuelle des personnes en situation de handicap, qui est sans conteste un élément de la vie privée[1] doit pouvoir être promue au sein de l’institution et à l’extérieur.

Le Droit au respect de la vie privée, protégé par les articles 9 du code civil, 8 de la convention européenne des droits de l’homme est spécifiquement rappelée pour les personnes en situation de handicap qui se trouvent dans des situations de dépendance particulière notamment lorsqu’elles sont accompagnées par des institutions médico-sociales  ainsi que lorsqu’elles font l’objet d’une mesure de protection juridique.[2]

1- Il n’y a pas si longtemps, des institutions médico-sociales hébergeant des adultes inscrivaient dans leur règlement de fonctionnement, appelé à l’époque règlement intérieur, que les relations sexuelles étaient interdites au sein de l’établissement.

Dans la mesure où une infime partie des personnes hébergées  pouvaient s’organiser pour avoir des relations sexuelles à l’extérieur de l’établissement, cela équivalait à dire que l’on interdisait à ces personnes toute vie sexuelle …et cela ne posait guère  problème à quiconque tant du côté des professionnels, que des familles…

On peut espérer que ces temps soient révolus, mais le sont-ils réellement ?

Certes il n’existe quasi plus de règlement de fonctionnement interdisant les relations sexuelles, mais dans les faits comment cela se passe-t-il ? Les chambres sont-elles adaptées ? Le règlement de fonctionnement autorise-t-il une personne extérieure à l’institution à venir passer la nuit dans la chambre d’un résident ? Existe-t-il des chambres doubles pour les résidents qui souhaiteraient se mettre en couple ?

A la lecture de nombreux articles sur le sujet et pour fréquenter ces établissements médico sociaux en tant que formatrice consultante,  je peux affirmer que nombre d’institutions médico-sociales entravent encore la vie sexuelle des personnes qu’elles accueillent.

La question n’est pas de pointer des « mauvaises pratiques » mais de dresser des constats et mesurer le chemin à parcourir…

Les raisons invoquées pour empêcher la vie sexuelle sont souvent matérielles : la configuration architecturale actuelle ne nous permet pas d’envisager des chambres pour des couples constitués au sein de l’institution, ailleurs c’est la question de la sécurité des personnes accueillies qui empêcherait d’accueillir des personnes extérieures, quand ce n’est pas la famille qui est opposée à la relation… (Mais nous reviendrons sur ce point particulier)

Les raisons invoquées sont multiples et variées et aboutissent toujours au final à priver de vie sexuelle des personnes résidant dans des institutions médico-sociales.

Il me parait souvent curieux de constater que les établissement se focalisent sur une responsabilité incertaine liée aux risques -non réalisés- qu’ils auraient à laisser ce droit s’exercer et n’envisagent que rarement qu’ à priver d’un droit une personne accueillie ils engagent de manière certaine leur responsabilité.

Je ne dis pas ici que la sexualité ne doit pas être « encadrée », ni « accompagnée » pour certaines personnes dont la situation de handicap induit une certaine vulnérabilité, mais je tiens à rappeler que les seules restrictions envisageables doivent être prévues par le règlement de fonctionnement de l’établissement et justifiées par le respect des règles de vie collectives au sein de l’établissement. Elles doivent être proportionnées au but à atteindre et en aucun cas priver totalement la personne accueillie de l’exercice de sa sexualité.

Ainsi un arrêt récent de  la CAA de Bordeaux[3] a rappelé que la jouissance de cette liberté ne pouvait être déniée à une personne hospitalisée et que des aménagements pouvaient être envisagés dans un contexte particulier mais qu’ils ne pouvaient être généraux et absolus , dans cette affaire un patient hospitalisé dans une unité de soins psychiatrique contestait un règlement de fonctionnement  interdisant les relations sexuelles.

Veillons à ne pas faire preuve de naïveté, ces interdictions générales et absolues n’ont jamais empêché certaines personnes accueillies dans les établissements  médico-sociaux d’avoir une sexualité, simplement l’interdiction avait pour conséquence d’exclure des préoccupations institutionnelles tout le champ de la sexualité des personnes accueillies.

2-La loi du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs vient modifier le code civil pour permettre une amélioration notable de la protection de la vie privée des personnes protégées.

Pour illustrer les avancées de ce texte sur la question de vie privée des personnes protégées, revenons à la situation évoquée précédemment où la famille d’une personne accueillie en institution médico-sociale s’oppose à ce que «  son enfant » devenu adulte entretienne une relation affective ou sexuelle en imaginant qu’un de ses parents soit tuteur. J’ai souvent rencontré des situations où les professionnels référents se plient à la décision du parent tuteur, imaginant qu’il a autorité. Il n’en est rien…

La réforme de 2007 définit  des actes dont la nature implique un consentement strictement personnel qui ne peuvent jamais donner lieu à assistance ou représentation de la personne protégée. Ainsi « la personne entretient librement des relations personnelles avec tout tiers, parent ou non. Elle a le droit d’être visitée et le cas échéant hébergée par ceux-ci  » [4]

Il n’y a par conséquent aucune autorisation à demander à quiconque pour l’organisation des relations personnelles des personnes protégées. Si la dépendance affective de la personne protégée avec son tuteur rend les choses plus complexes, il est important de savoir que le tuteur n’a pas à apprécier, ni autoriser ces dernières.

L’article 459 du code civil prévoit que « la personne protégée prend seule les décisions relatives à sa personne dans la mesure où son état le permet » ce n’est que sur autorisation du juge que la personne chargée de la mesure peut prendre une décision portant gravement atteinte à la vie privée de la personne protégée et tant que la personne est apte à signifier ses choix, il ne parait pas opportun de saisir un juge.

Promouvoir des bonnes pratiques autour de la question de la sexualité

Si le droit vient donc rappeler qu’une vie relationnelle affective et sexuelle ne peut être entravé, force est de constater que cette préoccupation est relativement récente dans les pratiques d’accompagnement des services et institutions médico-sociales.

Reste donc la question de savoir comment aborder la prise en compte de la sexualité des personnes accueillies dans les structures médico-sociales et comment la société se propose finalement d’améliorer la question de la sexualité des personnes en situation de handicap.

1-L’accompagnement proposé autour de la vie relationnelle, sexuelle et affective des personnes accueillies en institution médico-sociale, parce qu’elle constitue une composante de la vie privée, et doit depuis la loi du 2 janvier 2002 détaillé dans le projet personnalisé.

L’exigence d’individualisation qui prévaut depuis plus de 10 ans dans l’action sociale et médico-sociale amène donc l’institution à formaliser un projet individualisé qui définira les grandes lignes de l’accompagnement proposé par la structure.

Restent pour définir la nature des accompagnements proposés un certain nombre de questions: Comment prévenir une grossesse, comment prévenir une MST ou le Sida ? Comment apprécier le consentement d’un des partenaires ? Comment aborder la question de la sexualité dans le respect des croyances familiales ? Que dire face à un désir d’enfant ? Comment protéger des désillusions de la vie affective et sexuelle ?

Autant de situations auxquelles le droit ne répond que partiellement et qu’il faut plutôt  chercher vers le savoir-faire, la connaissance des problématiques des personnes accueillies par les professionnels.

La culture autour de l’accompagnement à la vie relationnelle, sexuelle et affective reste à bâtir pour que tous les établissements médico sociaux élaborent des projets individuels qui abordent la question de la vie relationnelle affective et sexuelle..

Le chemin est long :Preuve en est les règlements de fonctionnement qui obligent encore l’ensemble des usagers de sexe féminin à être sous contraceptif,  niant toute prise en compte de la spécificité de chacune de ces femmes et violent de manière délibérée le droit à l’individualisation, l’adaptation aux besoins affirmé depuis la loi du 2 janvier 2002.

Les expériences menées par les institutions sociales pour aborder la question de la sexualité des personnes en situation de handicap sont récentes et encore circonscrites à quelques structures, c’est la raison pour laquelle le CNCE renvoie  dans son avis l’exigence de formation des professionnels du secteur du handicap et de partage d’expériences ; esprit dans lequel cette journée de réflexion s’inscrit parfaitement.

2- Droit à participer à toute la vie sociale.

Si le CCNE rejette l’idée d’un droit à compensation pour la vie affective et sexuelle, il insiste sur le devoir d’intégration qui devrait permettre aux personnes en situation de handicap de rencontrer d’autres personnes avec lesquelles elles pourraient nouer des relations affectives. Il argumente  «  La société a un devoir de faire en sorte que-la personne handicapée- soit quand c’est possible scolarisée en milieu ordinaire, logée, transportée dans les mêmes conditions que chaque citoyen, l’état a ce devoir d’intégration dans la société devrait laisser l’opportunité aux personnes en situation de handicap de rencontrer d’autres personnes avec lesquelles il pourrait ensuite nouer des relations affectives. »

 

Au terme de ce tour d’horizon du droit français à l’égard de la sexualité des personnes en situation de handicap, Je conclurais mon propos en ajoutant que si l’état est garant de ce devoir d’intégration, les établissements qui accueillent des personnes en situation de handicap se trouvent ; de fait, investis d’une responsabilité particulière qui leur impose de privilégier l’ouverture vers l’extérieur , ouverture qui  limitera les situations d’isolement et favorisera l’inscription des personnes accueillies dans un environnement social potentiellement  vecteur de rencontres.

 



[1]comme cela a été rappelé par la CAA Bordeaux le 6 novembre 2012 dans une affaire où un patient d’un hôpital psychiatrique contestait le règlement de fonctionnement de l’établissement qui interdisait les relations sexuelles entre patients. Décision n° 11BX01790, F Vialla vie privée : « Vol au dessus d’un nid de coucou ? revue Droit et santé 2011 n°40 p 105

[2] Articles 459 et 459-2 du code civil

[3] CAA Bordeaux le 6 novembre 2012. Décision n° 11BX01790, F Vialla vie privée : « Vol au-dessus d’un nid de coucou ? Revue Droit et santé 2011 n°40 p 105

 

[4] Art 459-2 du code civil

Les délégations de service public dans le champ des établissements d’accueil du jeune enfant

Les  collectivités territoriales  confient un nombre croissant d’établissements d’accueil du jeune enfant  à des personnes morales de droit privé par l’intermédiaire d’une délégation de service public.

La question se pose de savoir si ce type d’établissement doit être considéré comme géré par une personne de droit privé et, à ce titre, relever de l’autorisation d’ouverture du président du Conseil Général, ou bien relever de l’avis du président du Conseil Général , l’autorisation d’ouverture appartenant alors à la collectivité délégante.

L’alinéa 1er de l’article L2324-1 pourrait faire opter pour l’autorisation du Président du Conseil Général en considérant que ce dernier est compétent pour délivrer des autorisations d’ouverture aux établissements d’accueil du jeune enfant gérés par une personne morale de droit privé.

Interrogée sur ce point, la direction générale de la cohésion sociale considère qu’il ne faut pas interpréter au sens strict le terme « gérer », estimant que  la compétence du Président du Conseil Général en matière d’autorisation d’ouverture des EAJE  ne concerne que les structures  dont le projet d’ouverture appartient  à une personne morale de droit privé.
En l’espèce,  dans  le cas d’une délégation de service public, le projet d’ouverture appartient à la  collectivité délégante..

Pour conforter cette interprétation, la DGCS retient que les délégations de service public effectuées par une collectivité territoriale n’exonèrent pas celle-ci de toute responsabilité puisqu’elle détient toujours la maitrise du service public qu’elle délègue.  Enfin la DGCS relève que l’interprétation en faveur de l’autorisation d’ouverture du président du CG présente un risque sérieux d’anti constitutionnalité, l’article 72 de la constitution prévoyant qu’aucune collectivité territoriale ne pouvant exercer une tutelle sur une autre.

 

Les conditions d’accueil dans un établissement médico-social d’usagers s’alimentant par sonde gastrique/ intervention Colloque CESAP 13 décembre 2013

Handicap et fauteil roulant
Pour vous donner un éclairage juridique sur les conditions d’accueil d’usagers qui s’alimentent par sonde gastrique dans un établissement médico-social, il m’a semblé important au préalable de tenter de définir le cadre dans lequel cet acte est réalisé.

Si le CESAP (Comité d’étude et de soins auprès de personnes polyhandicapées) s’est saisi de cette question ce que dans les établissements qu’il gère, il est amené à accueillir un nombre croissant d’usager avec cette problématique de santé.

La question qui se pose pour l’association gestionnaire qu’est le CESAP et d’autres est de savoir comment accepter ce public dans un cadre juridique satisfaisant ?
Il existe dans les établissements du CESAP une reflexion bien aboutie qui permet de guider les pratiques sur l’alimentation entérale .

C’est donc à partir de cette réflexion entamée par le CESAP que je vais tenter d’apporter un éclairage juridique.

1 Prendre en compte les prestations proposées dans l’établissement ou le service dans lequel on accueille ces usagers

Puisqu’à mon sens si l’on souhaite interroger le cadre juridique de la gastrostomie, il faut se pencher sur le cadre dans lequel il est pratiqué.
Nous nous situons dans un établissement médico-social
Il me semble important de rappeler que les établissements dans lesquels on se situe sont des établissements qui constituent pour les personnes accueillies soit un lieu de vie, soit un lieu d’éducation ou d’apprentissage

Secteur Adultes handicapés
• Maison d’accueil spécialisée (MAS)
• Foyer d’accueil médicalisé (FAM)
• Service d’accompagnement médico-social pour adulte handicapé (SAMSAH)

Secteur Enfants handicapés
• Institut médico éducatif (IME)
• Service d’Education Spécialisée et de soins à Domicile (SESSAD)
• Centre d’action médico-sociale précoce (CAMSP)

Ces établissements relèvent du code de l’action sociale et des familles de l’article L312-1, Il faut donc envisager l’accueil de personnes porteuses de gastrostomie non pas dans le contexte d’un établissement sanitaire dont la principale mission est le soin mais dans le contexte d’un établissement médico-social soumis à une autre logique, qui place au centre de son fonctionnement l’usager (et non le patient) à qui on propose un accompagnement médico-social adapté ou encore de l’enseignement adapté » plutôt que du soin et dont le fonctionnement obéit aux dispositions issues du code de l’action sociale et médico-sociale sur lesquelles je me proposerai de revenir.

2 Qui peut être amené à réaliser l’alimentation gastro entérale ?

Il me faut donc vous rappeler qu’à la lecture du code de la santé publique, l’alimentation gastro enterale relève clairement de la compétence de l’infirmier, or tous les établissements médico sociaux ne disposent pas de suffisamment d’infirmiers pour administrer l’alimentation par sonde gastrique, quand bien même ils en disposent il ne leursemble pas souhaitable de mobiliser l’infirmier sur ce type d’acte.

Il s’agit donc d’envisager la notion de responsabilité à réaliser l’alimentation par sonde gastrique en établissement médico-social lorsque ce sont des aides-soignants, des aides médico-psychologiques ou encore du personnel éducatif qui sont amenés à réaliser cet acte.

Aujourd’hui, le constat que l’on peut faire c’est que les professionnels de santé travaillent dans une « contradiction » entre d’une part l’évolution de leur fonction d’une part et l’adaptation de la formation initiale et de la réglementation d’autre part qui ne suivent pas au même rythme ces évolutions.
L’évolution de la science et des besoins de soins: l’alimentation par sonde gastrique ne relève pas d’une technicité particulière et pourrait être par conséquent assimilée à une aide à un acte de la vie courante.

Pourtant la réglementation est claire : elle place au même niveau « l’Administration de l’alimentation par sonde gastrique, le changement de sonde d’alimentation gastrique ;et la surveillance de patients en assistance nutritive entérale ou parentérale »(l’article R.4311-5 du Code de la Santé Publique ) et considère que l’ensemble de ces actes relèvent du rôle propre de l’infirmier.

La question qui se pose est donc de savoir si l’établissement médico social peut envisager la mise en place d’une collaboration dans un acte de soins infirmier lorsqu’un professionnel non infirmier branche l’alimentation à une personne porteuse d’une sonde gastrique ? et par conséquent considérer qu’il n’est pas nécessaire de prévoir la présence de personnel infirmier dans un EMS pour réaliser l’alimentation par sonde gastrique ?

L’Article R 4311-1 du code de la santé publique met en évidence la responsabilité personnelle de l’infirmier lorsqu’il confie la réalisation de soins à des collaborateurs, dont il doit s’assurer la compétence pour les réaliser.

L’article R 4311-4 du code de la santé publique pose le principe de la collaboration de l’infirmier avec d’autres professionnels et se référant aux qualifications reconnues à ces professionnels dans le cadre de leur formation et en limitant la collaboration à certaines professions ; les Aides-Soignants et les aides médico-psychologiques et auxiliaires de puériculture.

Ceux-ci exercent leur activité sous la responsabilité de l’infirmier qui ne peut en aucun cas s’exonérer de sa propre responsabilité même s’il confie la réalisation d’un acte à un collaborateur.

Le code de la santé publique prévoit que l’infirmier pourrait donc élaborer des protocoles de soins infirmiers qui délimiteraient les conditions de participation des AS ou AMP une fois qu’il s’est assuré de leur compétence.

En octobre 2011, l’ARS Midi Pyrénées mettait en place un groupe de travail sur le champ de la collaboration entre infirmiers et aides-soignants, auxiliaires de puériculture, aides medico-psychologiques.

Leurs travaux ne nous permettent pas d’avancer beaucoup sur la question puisqu’ils proposent une lecture que je pourrais qualifier de frileuse des référentiels de compétence en considérant ces référentiels de formation de l’ensemble des professions d’AMP, AS et ne permettent pas de caractériser la compétence nécessaire à la mise en place d’une collaboration pour l’alimentation par sonde gastrique.

En l’état actuel de la règlementation, seul les IDE seraient compétents pour alimenter par sonde gastrique.

3 L’alimentation entérale se situe à la frontière entre le soin et un acte de la vie courante

Faut-il attendre l’évolution de la formation initiale des professionnels amenés à collaborer pour admettre des usagers porteurs de gastrostomie en établissement médico-social ?
Si les textes en vigueur ne correspondent plus ni aux besoins actuels et ni à la réalité, faut-il considérer que l’alimentation gastro entérale ne nécessite pas de technicité particulière et se situe à la frontière entre le soin et un acte de la vie courante.
C’est le parti pris du CESAP dans son guide de bonnes pratiques sur l’alimentation gastro entérale, qui vous sera présenté cette près midi.

En considérant l’alimentation par sonde gastrique comme une aide à un acte de la vie courante , on peut alors se référer aux principes posés pour l’aide à la prise des médicaments.
L’aide à la prise qui concerne l’étape qui suit la distribution dans les établissements sociaux et médico-sociaux est codifiée à l’article L 313-26 du code de l’action sociale et des familles, elle précise que :
 » …lorsque les personnes ne disposent pas d’une autonomie suffisante pour prendre seules le traitement prescrit par un médecin…l’aide à la prise de ce traitement constitue une modalité d’accompagnement de la personne dans les actes de la vie courante ».
L’aide à la prise des médicaments peut, à ce titre, être assurée par toute personne chargée de l’aide aux actes de la vie courante dès lors que, compte tenu de la nature du médicament, le mode de prise ne présente ni difficulté d’administration ni apprentissage particulier.
Le libellé de la prescription médicale permet, selon qu’il est fait ou non référence à la nécessité de l’intervention d’auxiliaires médicaux, de distinguer s’il s’agit ou non d’un acte de la vie courante.
Des protocoles de soins sont élaborés avec l’équipe soignante afin que les personnes chargées de l’aide à la prise des médicaments soient informées des doses prescrites et du moment de la prise … »

Ainsi, en s’appuyant sur l’article L 313-26 du code de l’action sociale et des familles l’aide à la prise, dès lors que le médecin et l’infirmier ont jugé qu’il n’y avait pas de difficulté particulière quant à la nature du médicament, le mode de prise ou la nécessité d’un apprentissage particulier, peut être assurée par un AS, un AP, un AMP dans le cadre de la collaboration avec l’infirmier ou dans le secteur médico-social par tout autre professionnel concourant à l’aide.

Dans chacune des étapes, la responsabilité de chacun est engagée : C’est pourquoi, l’IDE doit s’assurer de la bonne transmission de l’information qui lui est nécessaire pour garantir la sécurité au patient en devra pour cela s’entourer de protocoles.
A mon sens ce sont ces protocoles qui sont susceptibles d’encadrer l’alimentation par sonde gastrique dans des conditions satisfaisantes.
L’ARS Midi Pyrénées dans sa réflexion sur la collaboration entre infirmiers et aides-soignants, auxiliaires de puériculture, aides medico-psychologiques et rappelait que les textes en vigueur s’appliquent argumentant que ces règles incontournables étaient destinées à garantir la sécurité des patients et la protection des professionnels.
Le protocole, ne peut évidemment pas suppléer la réglementation, mais il peut préciser de manière utile les conditions que l’on se propose de réunir pour garantir la sécurité des patients.

4 Responsabilités
La question que l’on peut ensuite naturellement se poser est bien évidemment celle de la responsabilité des professionnels concernés ; celle du personnel infirmier et de ceux amenés à collaborer à l’alimentation gastro entérale.
Nous envisagerons ensuite la responsabilité de l’établissement dans l’accueil de ce public.

Définition du petit Larousse « être responsable, c’est rendre compte devant une autorité de ses actes ou des actes de ceux dont il a la charge »

Il faut donc ses poser la question de savoir devant quelle autorité on répond de ses pratiques.

4.1 C’est la question de la responsabilité pénale qui occupe alors principalement les esprits :

A ce stade de mon propos, il me parait important de souligner que la responsabilité professionnelle ne peut sens s’entendre que du point de vue d’une improbable responsabilité pénale.

En effet, la qualification pénale d’exercice illégal de la profession d’infirmier ou de complicité d’exercice illégal de la profession d’infirmier serait en théorie susceptible d’être retenue par un parquet. Si je parle d’une assez improbable responsabilité pénale, c’est qu’à mon sens, le parquet ne poursuivrait pas des professionnels qui agiraient dans le cadre d’un protocole soutenu par un projet d’établissement : le principe d’opportunité des poursuites conduirait très certainement le parquet à classer sans suite le traitement pénal d’une telle affaire.

Il faut ensuite préciser que les plaintes au pénal dans le secteur médico-social n’ont pas subi la même inflation que dans le secteur sanitaire, la notion de responsabilité en sera par conséquent envisagée d’un point de vue sensiblement différent.

4.2 Responsabilité institutionnelle

Lorsqu’il s’agit d’envisager la responsabilité professionnelle, il faut se référer aux engagements pris dans le cadre d’un projet d’établissement.
Il ne s’agit pas de faire fi du cadre juridique mais d’envisager la question de la responsabilité du point de vue de l’établissement dans lequel l’acte est pratiqué, responsabilité à envisager aussi vis-à-vis de la réglementation propre au secteur médico-social.

On a vu que la stricte prise en compte du droit sanitaire conduit soit à exclure des établissements médico sociaux l’accueil de ces usagers parce qu’on ne peut pas garantir la présence d’une infirmière de manière continue, soit contourner le problème et faire en sorte que l’alimentation gastro entérale se fasse en dehors de leur temps d’accueil.
Or l’établissement est garant de la qualité de l’accueildu public qu’il accueille

Il me semble en effet important de souligner que la responsabilité de la structure gestionnaire à cet égard déclinée ensuite dans le projet d’établissement qui prévoit les conditions dans lesquelles il se propose d’accueillir les usagers porteurs de gastrostomie.

Or, la réglementation pose le principe d’un accompagnement individualise adapté aux besoins de l’usager, (art L311-3 CASF) il est de la responsabilité de l’établissement de proposer un accompagnement adapté c’est-à-dire de proposer aux personnes qui s’alimentent par sonde gastrique la prise en compte de leur problématique de santé.

Cette adaptation s’envisage par le biais d’un projet d’accueil et d’accompagnement personnalisé qui aurait vocation à préciser les conditions d’accueil de l’usager en faisant en sorte de faciliter sa vie quotidienne
Il faudra donc que l’établissement formalise un écrit qui définit de manière précise les modalités d’alimentation par sonde gastrique de cet usager particulier. Cette formalisation écrite permettra l’information de l’usager ou de son représentant légal sur les conditions spécifiques de son accueil.

D’autre part, on l’a vu, il parait important qu’un protocole ou guide des bonnes pratiques définisse de manière générale les pratiques des professionnels accompagnants, complété par un projet personnalisé qui précisera l’accompagnement de l’usager, et définira, entre autres, les conditions dans lesquelles il sera alimenté.

Le protocole, Selon l’agence nationale d’accréditation et d’évaluation en santé (ANAES est « un descriptif de techniques à appliquer et/ou de consignes à observer. Il est une aide à la décision à l’usage des acteurs concernés. »

Le protocole suppose, une Réflexion pluri professionnelle interne qui précède l’élaboration d’un protocole de soins qui donne un cadre pour la formation des professionnels accompagnants

Le protocole suppose aussi une validation institutionnelle, dans l’idéal le projet d’établissement renvoie au protocole.

En conclusion, la démarche qui consiste à rédiger des protocoles, des projets personnalisés doit permettre de poser la question de l’alimentation par sonde gastrique en terme de responsabilité institutionnelle et de faire passer en second plan le responsabilité personnelle des professionnels participant à l’accueil : on sécurise ainsi les professionnels en leur proposant un cadre formalisé à l’accueil de ce public aux problématiques de santé particulières.

L’institution s’engage aussi auprès des usagers pour un accueil de qualité qui prend en compte leur problématique de santé.
Si le projet d’établissement fait clairement apparaitre les pratiques d’accompagnement qu’elle se propose de mettre en œuvre pour ce public particulier, cela permettra aussi de signifier de manière formelle aux autorités de tutelle que sont l’Agence régionale de santé et le Conseil Général l’existence de cette pratique.

Dans l’attente de l’évolution des textes, c’est l’analyse que je peux vous proposer afin d’envisager un accueil satisfaisant à ce public dans ces lieux de vie et d’accompagnement que sont les établissements médico-sociaux.

Bibliographie :
Le champ de la collaboration entre infirmiers et aides soignants, auxiliaires de puériculture, aides medico-psychologiques : ARS Midi Pyrénnées octobre 2011
Guide des références juridiques – produits de santé/ octobre 2012

Un appel à la désobéissance civile chez les professionnels de l’action médico-sociale ?

La toute nouvelle Association pour la Promotion de l’Accompagnement Sexuel (A(p)PAS) crée fin mai et[1]présidée par Marcel Nuss propose de mettre en place un site de rencontres dédié aux personnes handicapées et aux assistants sexuels baptisé « A(p)PAS de loup « . Cette annonce  constitue-t-elle une étape décisive pour la légalisation de l’accompagnement sexuel en France? A l’instar du « manifeste des 343 »[2], appel pour la liberté des femmes de pouvoir avorter et qui a largement contribué à la dépénalisation de  l’interruption volontaire de grossesse (IVG), l’A(p)PAS n’attend elle pas une réaction des pouvoirs publics pour enfin obtenir un cadre à l’accompagnement sexuel en France ?

 Si l’appellation du site suggère une avancée furtive,  l’initiative pourrait bien constituer un pas de géant vers la définition d’un cadre permettant l’organisation de l’accompagnement sexuel: en se positionnant comme organisatrice de rencontres avec un accompagnant sexuel l’A(p)PAS se désigne comme un potentiel proxénète  dans le cas, fort probable, où elle mettra en relation des personnes handicapées avec des accompagnants sexuel qui tarifient leurs prestations.

En l’état actuel des choses, la politique française en matière de prostitution est très éloignée des conceptions qui prévalent  en  Allemagne, aux pays bas ou en Suisse qui ont permis l’instauration de services d’accompagnements sexuels. Ces pays qui ont une approche  réglementariste considèrent la prostitution comme une activité professionnelle normale qu’il suffit de réglementer et de réguler, alors que la loi française punit le proxénète,  qui organise l’activité de prostitution et considère que la prostitution en tant que tel n’est pas un délit.[3]

Même si l’A(p)PAS se défend  d’une possible incrimination de son activité en argumentant que « l’association assurera un rôle de filtrage mais ne mettra pas les internautes en lien pour éviter l’accusation de proxénétisme. »[4] , il parait très probable que le ministère public ait à apprécier la légalité de son activité.

 Si beaucoup d’espoirs se sont envolés avec la parution de l’avis du Comité national consultatif d’éthique (CCNE)  en mars 2013[5]  qui  n’envisageait pas d’aménagement de la législation prohibant le proxénétisme, l’A(p)PAS relance le débat en s’appuyant sur une des seules parties de l’avis qui loin de proposer une issue à l’instauration d’un cadre légal à l’accompagnement sexuel, laissait au moins entrevoir une brèche en admettant que si l’infraction de proxénétisme était constituée, elle ne sera néanmoins pas poursuivie. En effet, « en vertu du principe d’opportunité des poursuites, un procureur de la République peut estimer que les circonstances ne nécessitent pas de poursuites pénales, même si l’infraction pénale est  avérée. » Le Comité national consultatif d’éthique (CCNE) prenait donc acte de la position du ministère public français qui considère à l’heure actuelle, que l’atteinte à l’ordre public n’est finalement pas suffisante pour justifier une poursuite.

 L’A(p)PAS  tente d’ organiser  l’accompagnement sexuel en misant sur l’absence de poursuites, faisant fi des arguments du CCNE pour rejeter toute tentative en vue de la mise en place d’un  cadre  à l’accompagnement sexuel.

Le CCNE refusait en effet de s’orienter vers la définition d’un fait justificatif exonérant les personnes « entremetteuses » du délit de proxénétisme. Ce dernier rappelait, que dans le code pénal, les infractions relatives au proxénétisme figuraient dans une section d’un chapitre intitulé «Les atteintes à la dignité de la personne humaine», et qu’il ne pouvait par conséquent pas y avoir d’exception autorisant une atteinte à la dignité. Le comité argumentait « Si une chose est interdite pour tout le monde, pour des raisons éthiques, il  semble difficile d’envisager qu’elle soit autorisée dans le cadre d’initiatives individuelles et seulement au profit de certaines personnes. »

Outre le fait qu’il n’envisageait pas d’exception au délit de proxénétisme, le CCNE  réfutait un quelconque droit à compensation issu de la loi du la loi du 11 février 2005 qui ouvrirait aux personnes handicapées un droit à une assistance à la vie sexuelle argumentant quev « toute liberté ne correspond pas un devoir à assumer par la collectivité. Force est de constater que de nombreuses personnes, hors tout handicap, ont des difficultés dans leur vie affective et sexuelle et que cela n’ouvre aucun «devoir» de la part de la société vis-à-vis d’elles. »

Notons que ce point de vue est soutenu par  de nombreux juristes qui considèrent qu’il n’existe pas de « droit à la sexualité »,  mais qu’il est plus juste de parler « d’un droit à développer une sexualité ». La sexualité composante de la vie privée, serait une liberté, pas un droit au sens technique. [6]Ainsi le droit à développer une sexualité ne  devrait pas être confondu avec le droit à l’autonomie qui fait l’objet de compensation en vertu d’un devoir de solidarité nationale envers des personnes en situation de handicap.

 Une fois dressé ce tableau, il sera intéressant d’interroger les professionnels du secteur médico-social qui accompagnent des personnes lourdement handicapées afin de savoir si ils relaieront l’information à propos de  l’existence de ce site auprès des personnes qu’elles accompagnent ou de leurs proches. La question est importante car il s’agit de savoir si ces professionnels souhaitent s’engager pour faire évoluer le cadre légal des accompagnements qu’elles mènent. L’adhésion de professionnels à une initiative qui provient d’un collectif de personnes handicapées constituerait ainsi un véritable acte militant, un acte engageant ces professionnels, qui seraient alors susceptibles d’être poursuivis pour proxénétisme.

Si ce ralliement n’a pas lieu, alors ce sont seulement les personnes les plus autonomes dans le champ du handicap, qui utiliseront le site pour trouver un accompagnant sexuel et feront avancer les choses …à pas de loup.

 

 



[1] Actualités Sociales Hebdomadaires – N° 2812 du 31/05/2013

[2] paru le 5 avril 1971 dans le magazine Le Nouvel Observateur, et signé par 343 femmes affirmant s’être fait avorter, et s’exposant ainsi et à des poursuites pénales pouvant aller jusqu’à l’emprisonnement.

[3] En réalité, la prostituée est aussi pénalisée depuis la loi du 18 mars 2003, qui a créé le délit de racolage. Ce qui revient à interdire tout procédé facilitant la mise en relation avec une personne qui se prostitue.

 

[4] Blog faire face en date du 13 juin 2013 : http://www.faire-face.fr/archive/2013/06/13/creation-d-une-nouvelle-association-pour-la-promotion-de-l-a.html

[5] Comité Consultatif National d’Éthique pour les Sciences de la Vie et de la Santé AVIS N°118/ Vie affective et sexuelle des personnes handicapées Question de l’assistance sexuelle (p11)

[6] Bruno Py « l’assistance sexuelle aux personnes handicapées : Un service ? Un soin ? Un délit ? »

Revue droit et santé n 40 mars 2011 p 105

Polémiques et non sens autour de la distribution des médicaments dans les établissements petite enfance

Beaucoup de structures conditionnent l’administration des médicaments à la présence d’un personnel infirmier dans la structure, souvent la directrice, infirmière puéricultrice. Qu’en est il alors des structures qui fonctionnent avec des éducatrices jeunes enfants à leur direction? Un certain nombre d’entre elles sont tentées de conclure qu’elles ne sont pas en mesure de délivrer des médicaments. Il n’en est rien. Pour s’en convaincre, il suffit de se reporter à la réglementation des structures petite enfance.

Ces tergiversations autour de l’administration des médicaments en crèche sont nées d’une réponse à l’Assemblée Nationale en date du 30 mars 2011. Le Secrétariat à la Santé avait alors prétendu que l’acte n’était possible que s’il était effectué par un auxiliaire médical.)

L’interprétation proposée par le secrétaire d’Etat à la santé est plus qu’étonnante puisqu’elle rentre en contradiction avec l’ensemble des dispositions réglementaires qui définissent la prise en compte de la santé des enfants accueillis. Elle semble ainsi faire fi de toute les changements initiés depuis plus de 30 ans dans les structures petites enfance qui se sont émancipées d’une vision sanitaire des établissements, en ouvrant, notamment, la direction de structures aux éducateurs jeunes enfants.

En nous fondant sur les textes de loi, nous pouvons supposer que la méprise provient d’une lecture erronée de L’article R2324-40-1 3° du  Code de la Santé Publique qui prévoit les modalités de délivrance des médicaments reviennent à la puéricultrice, et non la délivrance des médicaments par la puéricultrice elle-même. Cette disposition prévoit que la puéricultrice « définira  les modalités de  délivrance des soins dont les enfants ont besoin et à la mise en œuvre des prescriptions médicales.  » Les différentes missions d’une puéricultrice se situent principalement autour du bien-être et au développement des enfants accueillis, pas dans la prise en charge concrète de ces questions.

La réglementation prévoit un temps minimal de présence d’un auxiliaire médical de 4 heures hebdomadaires par tranche de 10 places. Cette disposition démontre bien que, loin de chercher une prise en charge directe de la santé de chaque enfant accueilli, le législateur vise une prise en charge globale qui inclut les problématiques de santé.

Comment expliquer cette interprétation erronée des textes ? Peut-être a-t-on trop assimilé la fonction de directrice aux missions de la puéricultrice ?

Il faut savoir que la question de la délivrance de médicaments par des personnes qui n’ont pas de compétence médicale concerne aussi le secteur de l’action sociale et médico-sociale. Depuis une décennie, la circulaire DGS/PS 3/DAS n° 99-320 du 4 juin 1999 permet au secteur médico-social d’envisager la distribution de médicaments à des personnes en situation de handicap physiques ou psychiques par du personnel éducatif. Cette circulaire précise « la distribution de médicaments dûment prescrits à des personnes empêchées temporairement ou durablement d’accomplir ce geste peut être dans ce cas assurée non seulement par l’infirmier, mais par toute personne chargée de l’aide aux actes de la vie courante, suffisamment informée des doses prescrites aux patients concernés et du moment de leur prise. »

 Il est vrai que cette situation, très exceptionnellement, peut prendre la forme d’un acte infirmier, quand elle répond à un mode d’administration particulier (comme une injection), ou que la forme administrable du médicament appelle une technicité particulière, comme un dosage très précis.

En 2009, le législateur a repris une partie des termes de la circulaire et a précisé à quelles conditions des médicaments peuvent être distribués par des personnes sans compétence médicale ou paramédicale (article L313-26 du code de l’action sociale). Pour cela, il s’est appuyé sur la notion d’« aide à un acte de la vie quotidienne » et il a ajouté que « des protocoles de soins sont élaborés avec l’équipe soignante afin que les personnes chargées de l’aide à la prise des médicaments soient informées des doses prescrites et du moment de la prise. »  Ces protocoles qui encadrant la distribution de médicaments dans les établissements médico-sociaux correspondent donc, dans les établissements petite enfance à la responsabilité de la puéricultrice qui doit définir des modalités de délivrance des médicaments .

 

Revenons enfin à la principale argumentation du secrétariat d’état à la santé qui consiste à dire qu’on ne peut appliquer la circulaire de 1999 en assimilant un enfant à une personne temporairement ou durablement empêchée de prendre un médicament.

Juridiquement parlant, le discernement de l’enfant accueilli dans une structure d’accueil collectif diffère-t-il du discernement de certaines personnes en situation de handicap mental ? Certaines missions des professionnels de la petite enfance, comme l’alimentation ou le change, diffèrent-elles radicalement de l’aide aux actes de la vie courante effectués par les professionnels du médico-social ?

Il est inenvisageable que seules les structures disposant d’un auxiliaire médical, ou ayant recours à un auxiliaire médical externalisé, pourraient prévoir l’administration de médicaments aux enfants accueillis. Il paraît évident qu’administrer le médicament prescrit par le médecin traitant participe du bien-être de l’enfant accueilli en structure. Pouvoir administrer un antipyrétique à un enfant fiévreux paraît conforme à son bien-être. Et, naturellement, on ne peut accepter que la prise en charge des enfants, leur bien-être et leur santé, dépende du diplôme du directeur de la structure. J’engage donc les responsables et gestionnaires de structures à assumer leurs responsabilités et à organiser, conformément à la réglementation en vigueur, la distribution de médicaments au sein des structures.

Nous pourrons voir dans un prochain article que les responsabilités professionnelles, notamment en cas d’erreur d’administration, sont souvent appréhendées d’une manière peu rationnelle. Pourtant la bien-traitance passe par une prise en compte non passionnelle de la santé des enfants accueillis…

1 2

Besoin d'informations ou d'un devis ? Appelez-nous au 04 76 42 43 60

© 2013 Formanéo. Tous droits réservés - Admin - Mentions légales

Retrouvez-moi aussi sur